Curso Online de Introdução ao Direito Objetivo e Subjetivo

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Introdução ao Direito Objetivo e Subjetivo

O curso Introdução ao Direito Objetivo e Subjetivo tem a intenção de promover o aprimoramento dos profissionais e estudiosos da área no que tange seus principais conteúdos, tais como: tridimensionalismo do direito, positivismo jurídico, neo-positivismo, jusnaturalismo.

Como se disse, a correlação fato, valor e norma é a base da Teoria Tridimensional do Direito. Mas por que o homem, na análise fenomenológica da experiência jurídica, atribui-lhe essa estrutura tridimensional?Para responder a essa pergunta, é importante voltar a atenção a como o homem viveu inicialmente o Direito.Ensina o professor Miguel Reale1 que é lícito conjecturar que o homem tenha vivido o Direito como experiência, realizando-o como fato social, sempre relacionado à religião e aos mitos de determinada cultura, pois o Direito é fenômeno ligado à vida social do homem. Inicialmente, portanto, não havia consciência clara e distinta dos fatos jurídicos que habilitassem o Direito a tornar-se uma ciência autônoma. A ordem do cosmos o homem relacionava a ordem de seu próprio mundo, de suas próprias relações sociais, de seus atos, de seus comportamentos.O momento decisivo, segundo o professor Reale, surge quando os Fatos começam a ter significado percebido no plano da consciência. Antes desse primeiro momento importantíssimo para a habilitação do Direito à categoria de ciência, este possuía seu conteúdo fático obliterado por aquilo que o professor Miguel Reale denomina Direito como conteúdo de estimativa, ou seja, Direito ligado ao sentimento do justo, revelado em expressões irracionais.2A segunda intuição do homem, com relação ao plano fático, seria a da ordem social em que o Direito estaria inserido, ainda carente de formação organizada do Poder, permeada de valores os mais diversos possíveis, inseparáveis da moral social. A esses valores, o homem reagiria de modo a hipostasiá-los, ou seja, projetá-los para fora de si e transformá-los em entidades por si subsistentes.3Como fato, o Direito só será investigado metodicamente na época moderna, genericamente com os trabalhos de Maquiavel, Jean Bodin, Thomas Hobbes, Montesquieu e, mais especificamente, com os trabalhos sociológicos e históricos do século XX.O terceiro momento de percepção do fenômeno jurídico é aquele que o professor Miguel Reale designa por Intuição Normativa do Direito.4 Nessa fase, o Direito teria sido visto como norma, como lex, momento influenciado principalmente pelo Direito Romano5 que a seu tempo constrói o Direito como ordem normativa, como indagação da experiência concreta do justo.6 Exemplo disso, o brocardo ex fato oritur jus, deve ser interpretado, na lição do professor Miguel Reale, como o encontro ideal do justo com o fato concreto, que lhe é condição. Essa ligação de justo com fato, de Justiça e Direito, que perfaziam o todo da experiência jurídica, era designado com a expressão regula juris, medida de ligação.Da palavra Regula herda-se hoje duas outras palavras igualmente esclarecedoras desse liame fato, valor e norma: régua, como segmento de direção no plano físico; e regra, como sentido de direção no plano ético. O Jurista indaga a ratio de determinada circunstância a fim de estabelecer sua régula, sua medida.7 Uma determina a outra.Assim sendo, por que fato, valor e norma? Porque onde quer que se encontre a experiência jurídica haverá um fato como condição da conduta, que liga sujeitos entre si; haverá o valor como intuição primordial, que avaliará o fato; haverá a norma, que é a medida de concreção do valioso no plano da conduta social.

As perspectivas tridimensionalistas do Direito podem ser divididas em dois grupos de Teorias Tridimensionais, quais sejam, o Tridimensionalismo Abstrato ou Genérico e o Tridimensionalismo Específico.Como a correlação essencial entre os elementos fato, valor e norma não foi percebida de plano pelos filósofos do direito e pelos juristas mesmos, existem determinadas formas de Tridimensionalismo que privilegiam um ou outro aspecto, reduzindo o Direito à dimensão de fato ou valor ou norma.Essas Teorias Reducionistas ou Monistas, que buscam explicar a realidade jurídica com base em apenas um dos elementos essenciais são o Sociologismo Jurídico, o Normativismo Lógico de Hans Kelsen e o Moralismo Jurídico.O Sociologismo Jurídico8 considera o Direito de forma dominante, quando não exclusiva, sob a óptica do fato social. O exagero é tanto mais perceptível quanto mais se nega autonomia ao Direito, considerado como simples mecanismo de decisão alimentado pelos sociólogos.Miguel Reale ensinará que não é aceitável a explicação monística sociológica, uma vez que o exagero de alguns fatores sociais não é responsável pela primazia na produção de fenômenos políticos ou jurídicos. Exemplo disso seria o fenômeno econômico que, apesar de influir diretamente na construção do Direito e da Política também é por estes regulado.A vida jurídica, como fenômeno cultural, está sempre permeada de diversos fatores sociais.9 Qualquer um a que seja dado relevo excepcional, haverá erro. São expoentes do Sociologismo Jurídico no Brasil, segundo Miguel Reale, Tobias Barreto, Sílvio Romero, Pedro Lessa, Pontes de Miranda, para quem o jurista pressupõe o sociólogo, entre outros. O Normativismo Lógico de Hans Kelsen, por sua vez, surgiu em uma especial conjuntura na segunda metade do século XX. Cercado por diversas disciplinas que pretendiam tomar o Direito para si, como a Economia, Sociologia, Psicologia e Política, Kelsen insurge como aquele que se propõe a livrá-lo de todo assalto metajurídico, excluindo do campo científico do Direito

diversos problemas que reconhece legítimos em outros campos nas disciplinas mencionadas. À Teoria Pura do Direito, Miguel Reale reputa-a uma teoria rigorosamente travada,10 abstrata e a-histórica.Embora isso, é reconhecido que os contributos essenciais das pesquisas do Mestre de Viena determinaram muito melhor a natureza lógica da norma jurídica. Assim sendo, não apenas as leis promulgadas e publicadas pelo Estado se enquadravam como norma, mas também as normas fundamentais das Constituições, preceitos contratuais e sentenças de mérito também são categorizadas como normas. O Direito é, portanto, um sistema escalonado de normas que atribuem sentido objetivo aos atos de vontade (portanto, situam-se no plano do dever-ser), apoiando-se umas nas outras, formando um todo coerente, dependendo de uma norma hipotética fundamental que confere suporte lógico ao sistema.Assim sendo, Ciência Jurídica é uma ciência do dever-ser; sua natureza é puramente normativa (o que mudará com o passar dos anos). Por meio do Princípio da Imputabilidade, atribui-se uma consequência jurídica à prática de determinada conduta. Isso não quer dizer que exista um imperativo normativo: por meio da Imputabilidade a sanção é indicativa e exclui-se qualquer referência a valores morais ou políticos. Os fatos, por seu turno, são regulados secundariamente pela norma que prescreve o comportamento, mas sua materialidade pouco importa: não é de natureza jurídica.Vale ressaltar que, na obra de Kelsen, assumirá grande importância a questão do Poder como elemento essencial no processo de criação do Direito. Desse modo, norma será aquela posta no curso de um processo jurídico por indivíduos legitimados para tanto.O professor Miguel Reale entende11  que, com o passar dos anos, Kelsen abandonará a posição lógica-transcendental em favor de uma mais flexível concepção de imperatividade, justamente por considerar o Poder como elemento essencial à criação do Direito por meio dos agentes competentes e regularmente investidos, pouco importa se em um processo democrático ou não. Analisando cada vez mais a práxis jurídica, haveria o conteúdo axiológico ser absorvido pelo momento lógico-normativo. Para Miguel Reale, vale dizer que Hans Kelsen relativiza todos os valores, considerando-os equivalentes haverá aí um Tridimensionalismo implícito. Ao Direito resta, como organizador social e

coordenador de processos coercitivos, tornar respeitadas as normas impostas pela ideologia dominante.O Moralismo Jurídico,12 representante monista que enfatiza o valor, terá representantes que compreendem a juridicidade não somente em razão de subordinações a um sistema de normas, mas em razão de seu conteúdo. Consideram, esses juristas, a licitude ou a ilicitude moral da conduta proibida ou prescrita, vinculando Direito e Moral de modo absoluto. Os Moralistas aproximar-se-iam dos normativistas-lógicos porque também concebem a norma como expressão do dever-ser. Por outro lado, e em oposição a estes, sem obrigar a norma em consciência, sem ordenar-se a fins como a própria acepção de regra confirma, há de ser forma vazia, desprovida de juridicidade.O dever-ser no moralismo jurídico resulta dos fins a que o homem se propõe colimar e, portanto, estes fins devem resistir aos fatos que procurarão, vez ou outra, desconstituí-los, inclusive quando, por força destes, tornarem-se as normas obsoletas. Apresenta grande vinculação a Princípios e estriba-se em ensinamentos clássicos.Representantes são, por exemplo, Viktor Cathrein, um expoente da concepção tomista do Direito Natural, para quem a vigência da norma deve respeitar um mínimo e um máximo de fundamento moral concepção tomista seguida no Brasil por nomes como José Pedro Galvão de Souza, João Mendes Jr., Vicente Ráo. Ainda exemplo, Georges Ripert que, consoante Miguel Reale,13 afirma que o Direito deve buscar a realizar a Justiça e a ideia do Justo é uma ideia moral.

O Tridimensionalismo Genérico ou Abstrato14 é aquele que procura harmonizar os resultados decorrentes dos estudos das Teorias Monistas apresentadas: Sociologismo, Normativismo e Moralismo Jurídicos.Temos como primeiro representante de um Tridimensionalismo Abstrato que procura superar a antítese entre valor e realidade através da cultura, incluindo nela o Direito, estudado então, sob três aspectos: como realidade impregnada de significações normativas objetivas (objeto da Ciência Jurídica), como fato social (objeto da sociologia Jurídica) ou como valores ou significações (objeto da Filosofia do Direito). Gustav Radbruch também desponta como expoente do Tridimensionalismo abstrato, inovando com a categoria de juízos referidos a valores, em adição à querela de natureza (juízo de existência) e ideal (juízo de valor). Com isso, quer dizer que a ideia de Direito é um valor, mas o Direito em si não é um valor, mas uma realidade referida a valores, em outras palavras: é um fato cultural. A essa interpretação, que denomina Trialismo, determina que se pode encarar o Direito com Teorias Jurídicas, Filosóficas ou Sociológicas, a depender da atitude com que se aproxima do objeto de estudo. Como Ciência, quando estudioso refere as realidades jurídicas a valores, considerando o direito como fato cultural; pode-se encarar o Direito com a atitude da Filosofia do Direito, que é valorativa e considera o Direito como um valor de cultura; e existe ainda a possibilidade de uma Filosofia Religiosa do Direito, atitude que visa à superação de valores; e existe, ainda, a possibilidade de uma atitude não-valorativa, correspondente à Sociologia do Direito, História do Direito e Direito Comparado.

O grande problema das teorias tridimensionais genéricas é que, embora repudiem os monismos, não combinam aqueles três elementos necessários de Fato, Valor e Norma: quando muito, unem perspectivas diferentes, somando problemas.Segundo Miguel Reale,15 a Teoria Tridimensional do Direito só se aperfeiçoa quando, de maneira precisa, entende-se a interdependência e correlação necessária de fato, valor e norma que compõem o fenômeno do Direito como uma estrutura social necessariamente axiológico-normativa. Na óptica tridimensional “fato, valor e norma são dimensões essenciais do direito, o qual é, desse modo, insuscetível de ser partido em fatias, sob pena de comprometer-se a natureza especificamente jurídica da pesquisa”.16É buscada a unidade do fenômeno jurídico, no plano histórico-cultural, sem o emprego das Teorias Reducionistas ou Monistas vistas, que apartariam os elementos do fenômeno jurídico.Miguel Reale se propôs a examinar aspectos relacionados à ciência do direito, indo além dos estudos filosóficos. De acordo com seu pensamento, se fazia necessário superar as visões limitadas até então seguidas para o estudo do fenômeno jurídico.Aos olhos do mestre paulista, as soluções estabelecidas pela técnica e pela ciência jurídica eram ineficazes, já que moldadas no

individualismo econômico e nas categorias jurídicas fundadas na autonomia da vontade. Existia um conflito entre o fato e a norma.17 Dessa forma, foi formulada uma construção científica do Direito, com base na integralidade do fenômeno jurídico, com o escopo de realizar uma descrição objetiva dos elementos da juridicidade. É empregado para tanto um método próprio. O objetivo é afastar as visões unilaterais anteriores18 para, desta forma, os estudos empíricos sobre sistemas jurídicos positivos serem melhor aparelhados.19 Consequentemente, o processo de compreensão e explicação do fenômeno jurídico seria dotado de unidade, podendo e devendo cada um dos momentos da experiência jurídica ser objeto de estudo, em correlação ou implicação com os demais, já que nenhum deles poderia ter ‘qualificação jurídica’ erradicado ou abstraído que fosse daquela totalidade a que pertence.20 Consoante Miguel Reale:"A jurisprudência ou ciência do direito é dialética e concretamente normativa, assim como o jurista como tal, só pode pensar sub specie regulativa, subordinando fatos e valorações à medida integrante que se contém nas regras de direito. Cada norma jurídica, considerada em si mesma, constitui uma integração racional de fatos e valores, tal como se aperfeiçoa graças à mediação do poder, o qual lhe assegura vigência nas conjunturas espácio-temporais. Quando o poder social ou o poder estatal, em virtude de seu ato decisório, aperfeiçoa o nascimento de uma norma costumeira ou legal, uma certa ordem de valores resulta consagrada, tornando-se obrigatória: a norma não é, assim, um ‘objeto ideal’, mas uma realidade cultural, inseparável das

circunstâncias de fato e do complexo de estimativas que condicionam o seu surgir e o seu desenvolvimento, a sua vigência e, à luz desta, a sua eficácia".21 Busca-se, portanto, a partir do emprego de um Tridimensionalismo específico, estudar o direito concreto, aproximando a filosofia e a ciência do direito, com o escopo de que os conhecimentos produzidos pelas duas áreas possam ser compartilhados. A finalidade precípua é desenvolver uma rota para alcançar os progressos culturais do homem.22 O jurista, para melhor compreender determinado conceito, deverá recorrer às construções transcendentais elaboradas pela Filosofia Jurídica. A dimensão concreta e histórica da experiência jurídica e da norma deverá ser considerada.Assim, a teoria tridimensionalista do direito, conforme pensada por Miguel Reale, concebe que o direito possui os mesmos três elementos formadores (fato, valor e norma), sendo certo que estes são indissociáveis e irredutíveis um ao outro, correlacionando-se necessariamente, de forma unitária (o que diferencia dos tridimensionalismos abstratos ou genéricos) e concreta (que diferencia de um suposto idealismo) em toda análise do fenômeno do Direito.