Curso Online de Introdução ao Direito Internacional Público

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Introdução ao Direito Internacional Público

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O curso Introdução ao Direito Internacional Público tem a intenção de promover o aprimoramento dos profissionais e estudiosos da área no que tange seus principais conteúdos, tais como: fundamento do direito internacional, validade formal, validade material, fontes formais.

Conforme o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ), de 1920, são fontes do Direito Internacional: as convenções internacionais, os costumes internacionais e os princípios gerais do Direito. A doutrina e a jurisprudência são meios auxiliares, não constituindo fontes em sentido técnico.
Características do art. 38:
Eis a redação do art. 38 do Estatuto da CIJ: “1. A Corte, cuja função seja decidir conforme o direito internacional as controvérsias que sejam submetidas, deverão aplicar: 2. As convenções internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; 3. O costume internacional como prova de uma prática geralmente aceita como direito; 4. Os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas; 5. As decisões judiciais e as doutrinas dos publicitários de maior competência das diversas nações, como meio auxiliar (...) 6. A presente disposição não restringe a faculdade da Corte para decidir um litígio ex aequo et bono, se convier às partes”.
Infere-se, de sua leitura, que se trata de um rol exemplificativo, não é cerrado e nem fechado, haja vista que há outras fontes. E, em regra, não há hierarquia, ou seja, o art. 38 não traz uma ordem sucessória ou hierárquica. Dessa forma, um costume internacional pode derrogar tratado, bem como tratado pode derrogar costume.

Fontes em espécie:
Convenções internacionais: a principal e mais concreta fonte, com forte carga de segurança jurídica. Sem denominação específica, eis a razão de poderem ser denominadas como tratados, convenções, acordos, pactos etc. São elaborados de forma democrática, com a participação de todos os Estados, disciplinam matérias variadas e dão maior segurança, pois exigem a forma escrita.
Costumes internacionais: segunda grande fonte. Há uma atual tendência de codificação das normas internacionais. Foi a primeira a aparecer, é, nessa linha, fonte-base anterior a todo Direito das Gentes. Nessa linha, para que um determinado comportamento omissivo ou comissivo configure costume internacional, fonte em sentido técnico, deve cumular dois elementos, quais sejam: 1 o material ou objetivo (“prova de uma prática geral”); e 2 o psicológico, subjetivo ou espiritual (“aceita como sendo o direito”), a "opinio juris". Caso configure regra aceita como sendo o direito, é uma fonte jurídica, cujo descumprimento é passível de sanção internacional. Resta cristalino que sua conceituação faz emergir a ideia de uma prática constante, geral, uniforme e vinculativa. Dica importante: quem alega um costume tem o ônus de prová-lo.
Princípios gerais do Direito: apesar de difícil identificação são fontes autônomas. A própria "pacta sunt servanda", a boa-fé e outras são exemplos. O Direito moderno passa a depender cada vez mais dos princípios. São modernamente classificados como fontes secundárias do Direito das Gentes. O fato de estarem previstos em tratados não tira sua característica de princípios.

Novas fontes:
Com exceção da equidade, as novas fontes do Direito das Gentes (ou Internacional) não estão previstas no rol art. 38 do Estatuto da CIJ.
Analogia e equidade: são soluções eficientes para enfrentar o problema da falta de norma. Podem ser colocadas como formas de complementação do sistema jurídico. Analogia: é a aplicação a determinada situação de fato de uma norma jurídica feita para ser aplicada a um caso parecido ou semelhante. Equidade: ocorre nos casos em que a norma não existe ou nos casos em que ela existe, mas não é eficaz para solucionar coerentemente o caso "sub judice". OBS.: art. 38, § 2º, do Estatuto da CIJ a aplicação da equidade (ex aequo et bono) pela CIJ depende de anuência expressa dos Estados envolvidos em um litígio.
Atos unilaterais dos Estados: consistem em manifestação de vontade unilateral e inequívoca, formulada com a intenção de produzir efeitos jurídicos, com o conhecimento expresso dos demais integrantes da sociedade internacional.
Decisões das organizações internacionais (OI): atos emanados das OI na sua condição de sujeitos de direito internacional, na qualidade de pessoa jurídica, ou seja, seus atos precisam ser internacionais, não meramente internos. Decisões unilaterais "externa coporis".
“Jus cogens”: é norma rígida, o oposto de "soft law". Estão previstas na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969, em seus arts. 53 e 64. São imperativas e inderrogáveis, opondo-se ao "jus dispositivm". Ainda que não haja hierarquia entre as fontes até aqui estudadas, há que se reconhecer que "jus cogens" é a exceção, estando acima de todas as outras. Versam normalmente sobre matérias atinentes à proteção aos direitos humanos, como a própria Declaração Universal de 1948.
“Soft law”: direito flexível ou direito plástico, oposto de "jus cogens". Para alguns, ainda é cedo para considerá-lo fonte. Surgiu no século XX com o Direito Internacional do Meio Ambiente. Preveem um programa de ação para os Estados relativamente à determinada conduta em matéria ambiental ou econômica.

Os tratados são considerados uma das fontes do Direito Internacional positivo e podem ser conceituados como todo acordo formal, firmado entre pessoas jurídicas de Direito Internacional Público, tendo por finalidade a produção de efeitos jurídicos.
A denominação ‘tratado’ é genérica, mas, de acordo com a sua forma, o seu conteúdo, o seu objeto ou o seu fim, podem ser adotadas outras denominações como, por exemplo, convenção, declaração, protocolo, convênio, acordo, ajuste, compromisso.
A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluída em 1969, surgiu da necessidade de disciplinar e regular o processo de formação dos tratados internacionais. O Brasil assinou a Convenção em 23 de maio de 1969, mas, até a presente data, ainda não a ratificou.
Os tratados internacionais apenas serão aplicados entre os Estados que consentiram expressamente com a sua adoção no livre e pleno exercício de sua soberania, ou seja, os tratados não criam obrigações aos Estados que com eles não consentiram, mas apenas para os Estados partes; os tratados são, portanto, expressão do consenso.
Plano da existência: o procedimento de incorporação dos tratados internacionais
O mundo jurídico pode ser dividido em três planos: o plano da existência, o plano da validade e o plano da eficácia.
O direito, diante da sua finalidade de ordenar a conduta humana, valora os fatos e, através das normas jurídicas, erige à categoria de fato jurídico aqueles fatos que possuem relevância para o relacionamento em sociedade.
Ocorrendo no mundo o fato previsto abstratamente pela norma (suporte fático hipotético), a norma jurídica incide transformando o fato em fato jurídico. Ao sofrer a incidência o fato é transportado para o mundo jurídico, ingressando no plano da existência.

Quando se diz que uma norma existe isto quer dizer que a norma está posta no mundo, independentemente de ser vigente, de ser válida ou eficaz.
O ato legislativo começa a existir a partir da sua promulgação (declaração formal pela autoridade competente da existência do ato legislativo), ainda que a sua publicação somente ocorra posteriormente.
Com a publicação da norma tem início a sua vigência (possibilidade de produzir os seus efeitos) uma vez que, somente através da publicação a norma passa a ser conhecida por aqueles a quem se destina.
Com relação ao processo de formação dos tratados em geral é possível verificar três fases distintas: negociação, conclusão e assinatura do tratado; as três fases são da competência do Poder Executivo.
No ordenamento jurídico brasileiro o Presidente da República tem competência para celebrar o tratado e, posteriormente, o Congresso Nacional irá aprová-los, mediante decreto legislativo.
Após a aprovação pelo Congresso Nacional, o tratado volta para o Poder Executivo para que seja ratificado. Com a ratificação do Presidente da República o tratado internacional deverá ser promulgado internamente através de um decreto de execução presidencial.
Com a expedição do decreto de execução presidencial é possível falar que o tratado internacional ingressou no plano da existência, isto é, o tratado está posto no mundo.

Plano da validade
Após atestada a existência do fato jurídico (tendo sido verificado que o fato é daqueles em que a vontade humana constitui elemento nuclear do suporte fático), o fato jurídico irá passar pelo plano da validade. No plano da validade será verificada a perfeição do fato jurídico, isto é, será analisado se o fato não possui qualquer vício invalidante.
A análise da validade ou invalidade de um ato jurídico assegura a integridade do ordenamento jurídico, uma vez que, ao recusar utilidade jurídica aos atos jurídicos que infringem as normas do ordenamento, garante-se a integridade da vigência do sistema jurídico como um todo.
No âmbito do Direito Público, e para o que interessa no presente trabalho, é possível falar de invalidade das leis que infringem normas jurídicas de hierarquia superior; tais leis são consideradas nulas, isto é, inválidas (casos de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos infralegais).
A posição hierárquica dos tratados internacionais
A Constituição brasileira de 1988 não apresenta nenhum dispositivo que expressamente determine a posição dos tratados internacionais perante o direito interno.
Com base no artigo 102, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal que determina que o Supremo Tribunal Federal tem competência para julgar, mediante recurso extraordinário, “as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal”, a jurisprudência e a doutrina brasileira acolheram a tese de que os tratados internacionais e as leis federais possuem a mesma hierarquia jurídica, ou seja, os tratados internacionais são incorporado no ordenamento jurídica brasileiro como norma infraconstitucional.

O conflito entre tratados internacionais e normas internas
Diante de um conflito entre um tratado internacional e a Constituição, considera-se a primazia desta última visando a preservação da autoridade da Lei Fundamental do Estado, ainda que isto resulte na prática de um ilícito internacional.
Tal primado da Constituição não está expresso diretamente na Constituição brasileira, mas pode ser apreendido dos artigos que determinam que os tratados, assim como as demais normas infraconstitucionais, encontram-se sujeitos ao controle de constitucionalidade.
As maiores discussões surgem dos conflitos entre tratados e leis internas infraconstitucionais. Nessa situação específica, muitos países como França e Argentina, por exemplo, garantem a prevalência dos tratados.
No caso brasileiro, havendo conflito entre um tratado e uma lei infraconstitucional, levando em consideração que ambos estão no mesmo nível hierárquico, adota-se a regra da ‘lei posterior derroga a anterior’.
Sendo assim, havendo um conflito entre uma lei anterior à promulgação do tratado e o próprio tratado, prevalece o tratado. Na situação inversa, qual seja, um conflito entre tratado e lei posterior, prevalece a lei posterior, independentemente das consequências pelo descumprimento do tratado no plano internacional.
Esse sistema paritário que equipara juridicamente o tratado à lei federal vigora na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) desde 1977, quando do julgamento pelo Supremo do Recurso Extraordinário 8004.