Curso Online de Sanções e Penalidades x contratos Públicos - Alcance e efeitos das Penalidades

SANÇÕES ADMINISTRATIVAS II MÓDULO Penalidades Alcance e efeitos

1 Apresentação

O objetivo do curso é auxiliar os órgãos administrativos acerca da padronização de rotinas, além de prestar orientações e subsídios aos servidores em treinamento, envolvidos na execução dos procedimentos essenciais para a adequada aplicação de sanções administrativas em licitações e contratos administrativos, buscando atender aos princípios da legalidade, indisponibilidade do interesse público, eficiência administrativa e outros correlatos.

2 Tipos de penalidades contratuais previstas na Lei nº 8.666, de 1993 para inexecução total ou parcial Art. 87

2.1. Advertência - é a sanção administrativa de menor gravidade, aplicável para inexecuções de parte ínfima do contrato ou
quando o próprio contrato é de valor e importância diminutas. Além de atuar como um “aviso” de que a Administração passará a fiscalizar mais atentamente a atuação daquele particular contratado, a penalidade de advertência também traz implicitamente, como consequência, a aplicação de sanção mais grave em caso de reincidência. 

A sanção de advertência consiste em uma comunicação formal ao fornecedor, advertindo-lhe sobre o descumprimento de cláusulas contratuais e outras obrigações assumidas, e, conforme o caso, em que se lhe confere prazo para a adoção das medidas corretivas cabíveis.

Quando deve ser aplicada a pena de advertência?

A pena de advertência é aquela que traz menor grau de restrição, é a mais branda das penas, devendo ser reservada para as infrações mais leves, que não acarretam prejuízo de monta à Administração. São cabíveis somente aos contratos ainda vigentes. Segundo a doutrina, esta sanção possui um caráter mais educativo, devendo produzir um efeito pedagógico junto ao penalizado, cujo objetivo é que surta um efeito positivo na qualidade da prestação dos serviços.

A aplicação de advertência, assim como de quaisquer outras penalidades, constará no Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores - SICAF do contratado.

Vale salientar que não se deve utilizar a advertência como substitutivo da notificação. A advertência é uma hipótese de penalidade a ser aplicada ao final de um procedimento administrativo, enquanto que a notificação é a convocação de um licitante/contratado para se manifestar nos autos.

Em razão da vedação legal da cumulação de penalidade, com exceção da multa, o ato de o fiscal do contrato (ou outra autoridade) advertir o contratado e então pedir explicações pode acarretar a impossibilidade de aplicação de outras penalidades (salvo a multa) por preclusão, caso se entenda que já houve a aplicação de advertência.

Por esse motivo, é necessário que o administrador público evite utilizar termos como “advertir” ou “advertência” (exceto para se referir à possibilidade de aplicação de advertência no caso) antes de haver decisão, pela autoridade competente e após procedimento administrativo regular, no sentido de ser aplicada a pena de advertência, em detrimento das penas de suspensão do direito de contratar e licitar e da declaração de inidoneidade

2.2. Multa - na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato (inciso II). A sanção de multa é aplicada ao fornecedor que descumpriu obrigação assumida no ajuste contratual realizado com a Administração.

A cláusula penal, também denominada pena convencional ou multa contratual, é uma cláusula acessória ao contrato na qual se pretende estipular uma consequência em virtude de uma ação ou omissão, de caráter econômico. O dispositivo tem por finalidade estimular o devedor a cumprir a obrigação quando o mesmo tenha a ciência acerca da sanção relativa caso ocorra à insatisfação desta. Trata-se de uma obrigação coligada à obrigação principal pactuada.

Existem dois tipos de cláusula penal: a compensatória, que pode gerar multa por descumprimento total ou parcial de obrigações previstas em leis ou contratos, e outra na hipótese de mora, ou seja, de atraso. No Direito Civil, a cláusula é elaborada com base em um valor previamente estipulado pelas próprias partes contratantes, a título de indenização para o caso de descumprimento culposo da obrigação.

A multa compensatória ocorreria no caso de, por exemplo, um inquilino desocupar o imóvel antes do fim do prazo locatício a cláusula penal compensatória, nesse caso, poderia ser estipulada no pagamento do valor de três aluguéis. Como o próprio nome já diz, a cláusula compensatória visa compensar a parte lesada pela quebra do contrato. A cláusula penal, funciona, na prática, como uma prévia avaliação das perdas e danos sem necessidade de comprovação.

Já a multa moratória, aplicada para os casos de inadimplemento ou seja, em que há atraso no cumprimento de determinada obrigação pode ser aplicada se, por exemplo, o inquilino não pagar o aluguel dentro do prazo. Nos contratos de consumo, o artigo 52 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que o percentual da multa não pode ultrapassar 2% do valor da prestação.

É possível a aplicação de multa sem a
previsão em edital ou no contrato?

Resposta: Não. O art. 87, II, da Lei nº 8.666, de 1993, prevê que a multa somente poderá ser aplicada se prevista, em seus limites, no instrumento convocatório e/ou no contrato.

De acordo com a jurisprudência do STJ (Superior Tribunal de Justiça) a ausência de previsão de multa, seja no edital ou no contrato, impede sua imposição ao agente faltoso (STJ 1ª T. Resp nº 709.378/ PE Rel. Min. Teori Albino Zavascki j. 21.10.2008).

Quais são os limites para a fixação da multa contratual para inexecução contratual - compensatória?

Resposta: Em se tratando de multa compensatória Inexecução total ou parcial do contrato - Código Civil (aplicável por força do art. 54 da Lei de Licitações):

Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

“Se o valor da penalidade for manifestamente excessivo, em face da natureza e da finalidade do negócio e ainda que dentro dos limites do Art. 412, poderá o juiz, de ofício, determinar a redução. Essa regra não estava presente no Código Civil de 1916 e representa considerável inovação, afastando, completamente, o princípio da imutabilidade da cláusula penal.”

Maria Helena Diniz. Novo Código Civil Comentado. Versão eletrônica. 2002.

Quais são os limites para a fixação da multa contratual para atraso na execução contratual moratória?

Resposta: Em se tratando de multa moratória atraso na execução do contrato. O art. 86 da Lei de Licitações reconhece o cabimento de multa contratual na hipótese de atraso no cumprimento das obrigações previamente estabelecidas, entretanto, é fundamental que se atenda a finalidade da norma, que definitivamente não pretende prejudicar os particulares prestadores de serviços retirando a comutatividade da avença, muito menos captar proveitos econômicos ao Poder Público, e sim reprimir a mora contratual com percentuais de multa razoáveis e proporcionais ao inadimplemento verificado.