Curso Online de Desapropriação Indireta

desapropriação indireta: direito e realidade

laura spyer prates
bacharel em direito pela universidade fumec
advogada e consultora jurídica em direito público

capítulo i – das noções gerais

a) do direito fundamental à propriedade

“o direito de propriedade é sem dúvida alguma o mais importante de todos os direitos subjetivos materiais”
(harada, kiyoshi. 2006, p. 01)

contemplado como direito fundamental pela constituição federal de 1988, em seu art. 5º, inciso xxii, o direito de propriedade é garantido a todos os cidadãos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, observada sua função social.

inicialmente, o direito de propriedade caracterizava-se como sendo um direito exclusivamente individual, era reconhecidamente um direito de caráter absoluto, oponível erga omnes. apresentava-se com um caráter de plenitude, de exclusividade, o que significava dizer que ao proprietário caberia dispor da coisa como bem lhe aprouvesse. por derradeiro, contemplava o aspecto da irrevogabilidade, ou seja, uma vez adquirida a propriedade, de regra, não poderia ser perdida, se não pela vontade do proprietário.

entretanto, o direito de propriedade, antes considerado direito exclusivamente individual, tornou-se um direito social, que deve observância aos interesses do bem comum. a propriedade não mais se apresenta como um direito absoluto, uma vez que a constituição federal de 1988 condicionou seu uso, gozo e disposição, no interesse da coletividade, ao atendimento de sua função social e das restrições impostas pela lei.

a mudança no aspecto absoluto do direito ao domínio adveio, principalmente, do convívio em sociedade, pois para que esta seja efetivamente harmônica, deve-se pautar em limites e contornos que remodelaram o exercício da propriedade privada. neste diapasão, condicionou nossa carta magna o exercício deste direito ao atendimento de limitações, todas elas pautadas em interesse maior perseguido, o interesse público.

ocorre que toda e qualquer limitação deve imperiosamente advir de lei, não basta à discricionariedade do administrador, deve-se observar impreterivelmente o princípio constitucional - administrativo da legalidade, pelo qual a administração está adstrita aos permissivos legais.

o mandamento, segundo josé dos santos carvalho filho (2007, p. 658), “indica que o legislador não pode erradicar esse direito do ordenamento jurídico positivo. pode, sim, definir-lhe os contornos e fixar-lhe limitações, mas nunca deixará o direito de figurar como objeto de tutela jurídica”.

à propriedade pode-se impor limites, desde que razoáveis, estabelecidos por lei e, sobretudo, coerentes com os princípios constitucionais, ou seja, as restrições deverão estar fundadas nas razões da própria constituição.

entretanto, atualmente, sofre o direito de propriedade grandes abalos frente ao contínuo crescimento das cidades, vez que a sociedade moderna, perseguindo a implementação de nova ordem social, pretende a redistribuição da propriedade e a implantação de infra-estruturas essenciais. aumenta-se a intervenção do poder público na propriedade na tentativa de amenizar os efeitos do crescimento sem o correlato planejamento, decorrendo de tudo isso a relativização de um direito fundamental.

como já bem asseverava pio xi, citado por kiyoshi harada (2006, p. 3) “o direito de possuir bens individualmente não provêm da lei dos homens, mas da natureza; a autoridade pública não pode aboli-lo, porém, somente regular o seu uso e acomodá-lo ao bem do homem”.

neste norte, o direito de propriedade deve ser compreendido como um direito individual condicionado, ou seja, deve ser exercido em consonância com as exigências do bem comum. assim, compreensiva a opção do legislador constitucional ao vincular o pleno exercício do direito de propriedade ao atendimento da chamada função social, pois do contrário ao estado surge à prerrogativa da intervenção.

é extremamente difícil a tarefa de se definir a chamada função social da propriedade. esta cumpre sua função social quando observados os parâmetros impostos pela administração. a propriedade cumpre sua função social quando observados as exigências fundamentais de ordenação das cidades, não podendo o bem apropriado ser ocioso, subutilizado ou utilizado inadequadamente. aquele que proprietário de um bem deve torná-lo produtivo. assim, forçoso concluir, que aquele que possui o domínio de algum bem, quando observada sua função social, não poderá sofrer qualquer intervenção por parte do poder público, salvo quando determinado por lei.

para merecer a proteção do estado, a propriedade deve ser utilizada a bem da sociedade, pois consiste sua função social no fato de se observar a justiça social, trata-se de um princípio fundamental, cujo sentido esta vinculado à dignidade humana, valores sociais do trabalho e livre iniciativa, construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

assim, garante-se a propriedade privada, mas no mesmo compasso, assegura-se ao estado, invocando o princípio da supremacia do interesse público, nela intervir, suprindo-a compulsoriamente e destinando-a ao cumprimento de um interesse público ou social.

b) do instituto da desapropriação ordinária

trata-se a desapropriação de uma das hipóteses a que acima aludimos como exceção determinada por lei, é uma forma de intervenção do poder público na propriedade privada, sob o fundamento da supremacia do interesse público, prevista e condicionada na constituição federal de 1988.

a desapropriação, por alguns doutrinadores denominada desapropriação ordinária, é instrumento de intervenção do estado na propriedade, condicionada a observância dos ditames constitucionais e lei correlata.

para hely lopes meirelles (1994, p. 303)

“desapropriação ou expropriação é a transferência compulsória da propriedade particular para o poder público ou seus delegados, por necessidade ou utilidade publica, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização e, ainda, por desatendimento a normas do plano diretor (desapropriação – sanção, art. 182, §4º, iii, da cf), neste caso com pagamento em títulos da dívida pública municipal, aprovados pelo senado federal”.

desapropriação, segundo pontes de miranda (1968, p.371), “é a retirada da propriedade com indenização integral, a que a constituição de 1967, art. 150, § 2º, 1ª parte, exige ser previa e justa”.

por fim, josé cretella junior (1998) diz que a desapropriação é “o ato pelo qual o estado, necessitando de um bem particular, para fins de interesse publico, obriga o proprietário a transferir-lhe a propriedade desse bem, mediante prévia e justa indenização”.

merece reprodução o pensamento de kiyoshi harada (2006, p. 172 ), no que diz respeito a desapropriação (desapropriação ordinária):

“revela a desapropriação tratar-se de forma de aquisição originária da propriedade, implica na transferência compulsória de bem, mediante indenização, ao patrimônio público para satisfazer o interesse público, afetam o caráter perpétuo e irrevogável do direito de propriedade”.

é um dos instrumentos utilizados pelo estado social para promover a redistribuição da propriedade, para realização de obras e implantação das infra-estruturas básicas. entretanto, a supremacia do interesse público em relação aos interesses privados não alcança arbitrariedades. àquele que proprietário de um bem cumpridor de sua função social, só poderá sofrer qualquer intervenção, ou, só poderá perder a propriedade coercitivamente, quando presente alguma das hipóteses taxativamente previstas na nossa carta magna. não deve ser vítima de qualquer abuso de direito!

assim, pelos conceitos acima aludidos e pelo que preconizado no art. 5º, xxiv da constituição federal de 1988, pode-se extrair como causas justificadoras da desapropriação, a necessidade ou utilidade pública, e o interesse social, condicionada a justa e prévia indenização paga em dinheiro.

cumpre ressaltar que inexiste qualquer distinção legal entre necessidade e utilidade pública, apesar de alguns doutrinadores apontarem a urgência como marco diferenciador. seria a necessidade pública algo iminente, enquanto que a utilidade pública seria algo que poderia ser alcançado em um lapso de tempo maior, mas também de caráter público relevante.

a desapropriação é construção do direito público que busca suas raízes na prevalência do interesse público sobre o privado, na observância da presunção de legitimidade das ações da administração.

são princípios que devem ser interpretados dentro do conjunto maior do art. 37 da carta maior, pois, do mesmo modo, deve-se observar o princípio da legalidade, pelo qual cabe ao poder público desapropriar desde que presente o interesse ou necessidade pública, ou interesse social, determinando a perda compulsória da propriedade mediante justa e prévia indenização.

a constituição vigente não aboliu o direito de propriedade, classificou-o como direito fundamental que deverá ser assegurado a todos, podendo sofrer limitações desde que observadas as hipóteses previstas e precedida de autorização legislativa.

estabelece taxativamente a constituição da república, em seu art. 5º, incisos xxii usque xxiv, art. 182, §§ 2º, 3º, 4º e inciso iii, art. 184 e 243, as hipóteses em que possível à declaração de ato expropriatório.

“art. 5º: todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

xxii - é garantido o direito de propriedade;

xxiii - a propriedade atenderá a sua função social;

xxiv - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta constituição.”

“art. 182: a política de desenvolvimento urbano, executada pelo poder público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.

§ 2º - a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

§ 3º - as desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.

§ 4º - é facultado ao poder público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

iii - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo senado federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.”.

“art. 184: compete à união desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei”.

“art. 243: as glebas de qualquer região do país onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”.

conclui então kiyoshi harada (2006. p. 14):

“podemos conceituar a desapropriação como um instituto de direito publico consistente na retirada da propriedade privada pelo poder público ou seu delegado, por necessidade ou utilidade publica, ou interesse social, mediante o pagamento prévio da justa indenização em dinheiro ( art. 5º, xxiv, da cf), por interesse social para fins de reforma agrária (art. 184 da cf), por contrariedade ao plano diretor da cidade (art. 182, §4º, iii, da cf), mediante previa pagamento do justo preço em títulos da divida publica, com clausula de preservação de seu valor real, e por uso nocivo da propriedade, hipótese em que não haverá indenização de qualquer espécie (art. 243 da cf). podemos acrescentar a este rol a desapropriação urbanística, em relação às áreas incluídas no plano diretor”.

compete privativamente à união federal legislar sobre desapropriação, o que se fez pela edição do decreto–lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, que regulamentou os dispositivos constitucionais e é reconhecidamente a lei básica das desapropriações, o qual elenca as hipóteses em que configurada à utilidade pública, englobando sob esta nomenclatura as hipóteses de necessidade pública. as hipóteses de interesse social foram remetidas à lei nº 4.132, de 10 de dezembro de 1962.

como dito por kiyoshi harada (2006. p. 72-73) “a desapropriação não pode ser utilizada fora das hipóteses constitucionais previstas sob pena de ferir os direitos e garantias individuais, que se inserem nas chamadas cláusulas pétreas”. para viabilizar o ideal da justiça social, com a redistribuição da propriedade, já esta o poder público munido de instrumentos capazes de efetivar tal finalidade, não havendo necessidade de sua abrangência no mundo fático.

dispõe o decreto-lei nº 3.365/41, em seu art. 5º, que declarar-se-á desapropriação por necessidade pública quando o poder público identifica um problema urgente e inadiável, sendo indispensável à transferência do bem particular ao acervo público. já a desapropriação por utilidade pública surge quando a incorporação da propriedade privada ao domínio estatal atende ao interesse coletivo que, ao final, representa o interesse público a ser satisfeito pelo regime de direito público. as hipóteses trazidas no art. 5º são taxativas, considerando-se casos de utilidade pública: a segurança nacional; a defesa do estado; o socorro público em caso de calamidade; a salubridade pública. não restam dúvidas de que a desapropriação só é possível diante de expressa previsão legal.

em se tratando de desapropriação por interesse social, tal como prevista na lei nº 4.132/62, em seu art. 1º, será decretada para promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem estar social, na forma do artigo 147 da constituição federal. determinando suas hipóteses em seu art. 2º, podemos destacar o caso de manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habitação, formando núcleos residenciais de mais de 10 (dez) famílias. neste caso, a desapropriação por interesse social é decretada para impedir a reintegração de posse por parte de proprietário do imóvel, o que ocasionaria danos sociais mais graves. também ocorre a desapropriação por interesse social quando pretende o poder público construir casas populares, o que ocorre com muita intensidade nos períodos em que governantes pleiteiam reeleição.

como dito por manoel de oliveira franco sobrinho (1996, p. 6), “há, portanto, em face do interesse público, da utilidade ou da necessidade, outros interesses a conciliar. o interesse que é publico com o interesse que é privado. em suma, os direitos dos dois lados, na equidade econômica.”

a desapropriação não se confunde com a requisição, pois esta ocorre quando presente iminente perigo público e não se retira a propriedade do bem requisitado, apenas utiliza-o em situações emergenciais. também não se confunde com a ocupação temporária de terrenos vizinhos às obras e necessários à sua realização.

do mesmo modo, diferencia a desapropriação da chamada servidão civil ou servidão administrativa, pois também nesta hipótese não se retira à propriedade, há apenas a instituição de um ônus real suportado pelo proprietário do bem atingido, com o fito de garantir ou conservar determinado bem público.

todos os bens, móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos, bem como todos os direitos, salvo os direitos personalíssimos, podem ser objeto de desapropriação, desde que tenha conteúdo patrimonial.

quaisquer das entidades políticas componentes da federação, bem como, os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público que exerçam funções delegadas do poder público, quando autorizados legislativa ou contratualmente pelas entidades a que estão vinculadas, poderão desapropriar, observados os requisitos constitucionais estabelecidos.

também as autarquias poderão desapropriar quando autorizadas, pois apesar de possuírem autonomia administrativa, não possuem autonomia política.

preconiza, ainda, o § 2º do art. 2º do decreto–lei nº 3.365/41 que os bens do domínio dos estados, municípios, distrito federal e territórios poderão ser desapropriados pela união, e os dos municípios pelos estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder de autorização legislativa.

não se trata de estipular que um ente político seja superior e os demais inferiores, referido dispositivo assenta no princípio de que todos os entes devem conviver harmoniosamente entre si, visa preservar a harmonia entre as entidades políticas que compõem o estado federal brasileiro.

assim ensinou manoel de oliveira franco sobrinho (1996, p. 8) que:

“sem dúvida, em qualquer regime ou sistema de regras expropriatórias a motivação não exclui pelo menos três aspectos fundamentais, ou seja, a necessidade, a utilidade e o interesse social, marcando em cada hipótese permitida o limite da atuação estatal e os efeitos jurídicos conforme a natureza do ato de vontade”.