Curso Online de ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ECA

ESTATUTO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
ECA
Prof. Marco Antonio Baptistella

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Primeira etapa: indiferenciada/infância negada
-Desconhecimento das categorias de “infância” e “adolescência”;
-Inexistência de legislação própria;
-Tratamento igual ao de um adulto ou ao de uma coisa (res).
Para Emilio García Mendez, a evolução da legislação das crianças e adolescentes se deu em três etapas:

Segunda etapa: tutelar/menorista
-Legislação tutelar: Estado como substituto do pater familiae;
-Binômio carência/delinquência;
-Enfoque correcional.

Terceira etapa: garantista
-Reconhecimento da criança e do adolescente como sujeitos de direitos;
-Separação das normativas repressivas em relação às de assistência social;
-Sistema de responsabilização.

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Quando consideramos a análise dos paradigmas legislativos em matéria de infância e juventude, devemos tomar por marco inicial o surgimento do Direito tal qual o conhecemos atualmente, instituído pelo Estado, pautado nos princípios liberais de propriedade, liberdade e igualdade formais, bem como do contexto político-econômico advindo das revoluções dos EUA (1776) e da França (1789) que de fato revolucionaram todo o contexto mundial na passagem do sistema feudal para o capitalista. As legislações da infância e da juventude, como qualquer outro fato social, não nascem por geração espontânea, ou em razão da atividade puramente racional de determinados pensadores deslocados do contexto histórico.
A infância e a adolescência eram categorias desconhecidas até o final do século XIX, sendo que se compreendia, até então, a criança como um adulto que ainda não havia chegado em sua plena capacidade de desenvolvimento. Cria-se até o século XVIII, inclusive, que o próprio espermatozoide já continha uma miniatura completa do ser humano (o homúnculo) que apenas precisaria do útero por ser um “terreno fértil”.
Etapa indiferenciada/infância negada
Ilustração do Homuncul, dentro do espermatozoide, criada por Nicolas Hartsoeker

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Etapa indiferenciada/infância negada
A própria arte nos mostra que na Idade Média e início da Idade Moderna a criança era vista como um miniadulto, caracterizada com feições e vestes de adultos, ainda que em estatura diminuta. Sua sorte era decidida pelo pater familiae, tal qual um objeto a ele pertencente. A responsabilização penal das crianças era ou inexistente (igualando-se a criança a um objeto ou a um semovente) ou igual a dos adultos quando muito restrita a pena de morte ou diminuída a severidade da pena em determinada idade. No Brasil, o Código Criminal do Império (1830) e o Código Penal de 1890 são exemplos de legislações dessa etapa. É famoso o caso nos EUA da criança Mary Anne que sofria maus tratos de toda a sorte de seus familiares. Uma vizinha missionária, indignada com a forma que a criança era tratada, procurou auxilio junto à Associação Protetora dos Animais, tendo em vista que inexistiam leis que protegessem a criança. A tese utilizada pela Associação foi a de que se um animal fosse tratado de igual forma ele mereceria proteção, portanto uma criança, que também seria um animal, mereceria, no mínimo, da mesma proteção jurídica. Esse teria sido o estopim para a criação de associações, legislações e tribunais de proteção às crianças.

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É exemplo da indiferença com a qual eram tratadas as crianças, a “Roda dos Expostos” ou “Roda dos Enjeitados”, sistema comumente ligado às Igrejas, em que as crianças indesejadas (normalmente por motivo vexatório ou por mera falta de recursos materiais) eram abandonadas. Segundo Sergio Salomão Shecaira, as primeiras Rodas teriam dsido instaladas no Brasil provavelmente antes de 1700, em Salvador, e em 1738, no Rio de Janeiro: “Em 1828, promulgou-se uma lei que repassava para as Santas Casas de Misericórdia a obrigação com os cuidados dos expostos, colocando-as, oficialmente a serviço do Estado. Este foi um passo importante no tratamento dado à infância na passagem da atenção privada à pública, pois, mesmo quando de responsabilidade das Câmaras Municipais, na realidade todo o trabalho e custo ficavam a cargo das instituições de caridade, sem o reconhecimento público oficial. Uma vez recebida pela Misericórdia, a criança seria criada por uma ama de leite, geralmente até os três anos. As amas, mulheres pobres e na maioria sem nenhuma instrução, recebiam um pagamento pelos serviços prestados. [...] O índice de mortalidade era altíssimo”.
Etapa indiferenciada/infância negada

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Nesse cenário, destaca-se a posição tomada pelo Instituto Interamericano da Criança (órgão da OEA) e a realização do Primeiro Congresso Internacional de Menores, em Paris, em 1911, em que se assentou os princípios jurídicos que determinariam por toda a Europa e, por conseguinte no resto dos países de cultura ocidental, o chamado “Direito dos menores”.
Para além do discurso altruísta de conceder um tratamento diferenciado à infância, não se pode ignorar que com a evolução do modo de produção capitalista (desenvolvimento de tecnologias, maquinário e disciplinas próprias da fábrica), a criança passou a ser trabalhada para que fosse moldada desde cedo a integrar as engrenagens do sistema fabril. Michel Foucault, em Vigar e Punir, apresenta que com a consolidação do sistema capitalista pós-Revolução Industrial, passou-se a exigir uma nova forma de controle que desembocou, inclusive, na elaboração de tecnologias específicas, microfísicas, de poder disciplinar. Instituições como o cárcere, a fábrica, os hospitais e as escolas, todas instituições totais (locais em que a pessoa come, dorme e convive), passaram a ser especialmente arquitetadas para moldar as pessoas de acordo com os interesses do sistema econômico vigente, moldando suas subjetividades, normalizando-as e tornando-as produtivas desde logo. Também nesse sentido, com estudos profundos, Melossi & Pavarini e Rusche & Kirchheimer. Nesse cenário, a intervenção desde a mais tenra idade se fazia importante para moldar e docilizar, desde logo, permitindo que, ao alcançar a fase adulta, o indivíduo se apresentasse de forma produtiva e cumpridor das regras impostas pela lei e pelo patrão.
Etapa tutelar/menorista

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É de João Batista Costa Saraiva o apontamento de que a Lei do Ventre Livre (1871), que a princípio é tida como um grande avanço legislativo, criou uma diferenciação perversa: conforme seu art. 1º, os filhos nascidos de mulher escrava serão considerados livres, todavia ficariam sob poder e autoridade dos senhores de suas mães até a idade de 8 anos. Após isso o “senhor da mãe” teria a opção ou de permanecer com a criança até ela completar 21 anos de idade, utilizando-se de seus serviços, ou receber do Estado indenização e entrega-lo ao Governo que as receberia em instituições totais. A mão de obra que deixaria de ser escravizada necessitaria ser moldada de acordo com os novos padrões de produção.
Percebe-se, dessa forma, que dois são os discursos que emanam da recente preocupação com as crianças: a) oficial/declarado, de preocupação com os “carentes” e correção dos “delinquentes”; b) real/latente/oculto, de normalização desde logo do público “em situação irregular” para que se adapte às regras e disciplinas do modo de produção capitalista.
Etapa tutelar/menorista

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Nos atentando ao discurso oficial/declarado que é com o qual o jurista trabalhará no mais das vezes, passou-se a se editar leis que tinham como objetivo tutelar as crianças que se encontrassem “em situação irregular”, os “menores”, conforme a legislação dispusesse. Daí o que se convencionou chamar de “Doutrina da Situação Irregular”. Por essa leitura, “menor” não seria toda e qualquer pessoa menor de 18 anos de idade, mas uma categoria específica dentro do universo “crianças”: as crianças carentes ou delinquentes, a necessitar de maior intervenção disciplinar.
Na leitura de Alyrio Cavallieri: “A palavra MENOR contém uma conotação jurídica inegável. No âmago das famílias, no rol social, existem crianças, meninos, garotos, brotinhos. Toda a vez que se faz referência ao menor, está-se referindo ao menor abandonado, menor delinquente, menor vítima, menor de idade, o menor em uma situaão irregular. Diz-se ‘o meu filho, o meu garoto’, jamais ‘o meu menor’. E há mais, um certo tom pejorativo está popularmente, socialmente ligado à palavra. Assim, a conotação jurídica não se manifesta somenta no campo dos direitos civis; reserva-se a uma pessoa de certa idade, envolvida em uma situação anormal, que chamamos de irregular”.
Para tais crianças, ou melhor, para os menores, criou-se um Juizado próprio, o “Juizado de Menores”, enquanto os direitos civis das demais crianças (não carente nem delinquente) continuavam a ser analisados nas Varas de Família.
Etapa tutelar/menorista

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Etapa tutelar/menorista
No Brasil tivemos 2 Códigos de Menores:

Código de Menores de Mello Mattos (1927)

-Se dirigia ao: “menor, de um ou outro sexo, abandonado ou delinquente, que tiver menos de 18 anos de idade”, de forma a suprir as deficiências desempenhadas no núcleo familiar sequestro Estatal do problema pelo mau emprego do pátrio poder do genitor.
-Eram abandonados: 1) os em abandono real, ainda que em virtude de prisão dos pais; 2) os em companhia de responsável legal que se entregue à pratica de atos contrários a moral e bons costumes; 3) os que se encontrem em estado habitual do vadiagem, mendicidade ou libertinagem ou que frequentem lugares de jogo ou de moralidade duvidosa, ou andem na companhia de gente viciosa ou de má-vida; 4) as vítimas de maus tratos.
-Delinquentes: 1) os menores de 14 anos abandonados, pervertidos ou em perigo de o ser (se ele não se enquadrasse em alguma dessas hipóteses, ele deveria ser deixado com seus responsáveis); 2) os maiores de 14 e menores de 18 anos; 3) os maiores de 16 anos e menores de 18 anos, no caso de imputação de crime grave e se considerado que se trata de pessoa perigosa, processado perante a justiça criminal, na forma de cúmplice (pena atenuada), cumprindo a pena em estabelecimento para menores; 4) os maiores de 18 e menores de 21 anos responderiam pelo Direito Penal de adultos, de forma atenuada, cumprindo pena em local separado dos presos adultos enquanto perdurar a menoridade.
-Mesmo em caso de absolvição o juiz poderia: a) entregar o menor aos pais sob condições; b) entrega-lo a pessoa idônea ou instituto de educação; c) sujeita-lo a liberdade vigiada.

Código de Menores da Ditadura Militar (1979)

-Se dirigia ao “menor em situação irregular” sendo esse: 1) o privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, por culpa ou manifesta impossibilidade dos responsáveis para provê-las; 2) a vítima de maus tratos; 3) o em perigo moral (encontrar-se, habitualmente, em ambiente contrário aos bons costumes ou em exploração de atividade contrária aos bons costumes); 4) o privado de representação legal pela falta dos responsáveis; 5) o com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária; 6) o autor de infração penal.
-Eram as medidas possíveis de serem aplicadas: a) advertência; b) entrega aos pais ou responsável, ou a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade; c) colocação em lar substituto; d) imposição do regime de liberdade assistida (nos casos 5 e 6) para vigiar, auxiliar, tratar e orientar o menor, cabendo ao juiz fixar regras de conduta do menor e designar pessoa capacitada ou serviço especializado para acompanhar o caso; e) colocação em casa de semiliberdade (como forma de transição para o meio aberto); f) internação em estabelecimento educacional, ocupacional, psicopedagógico, hospitalar, psiquiátrico ou outro adequado (nos casos 5 e 6) até que o juiz determine o desligamento, até o limite de 21 anos, ocasião em que, se não cessada a medida, passará à jurisdição do Juízo das Execuções Penais, até que esse juiz julgue extinto o motivo em que se fundamentara a medida, conforme a lei penal.

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Em 1942, Governo Getúlio Vargas, foi criado Serviço de Assistência aos Menores (SAM), órgão vinculado ao Ministério da Justiça que funcionava como equivalente ao sistema penitenciário para menores, sendo seu sistema baseado em internatos (reformatórios e casas de correção) para autores de infrações penais e de patronatos agrícolas e escolas de aprendizagem de ofícios urbanos para os menores abandonados. Eis o embrião do que viria a ser, futuramente, a Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor (FUNABEM), criada em 1964, na Ditadura Militar, com a finalidade de superar o histórico de violência que marcou o período de SAM (conhecida na época como “sucursal do inferno”). A Política que daí se instaurava propunha uma gestão centralizada e vertical da FUNABEM, com seus órgãos de execução nas Fundações Estaduais do Bem-Estar do Menor (FEBEM’s). Como a FUNABEM incorporou o SAM, a lógica correcional-repressiva também foi incorporada. Nas palavras de João Batista Costa Saraiva, cerca de 70% das população infanto-juvenil se enquadrava em “situação irregular”, a permitir supor que quem estava em situação irregular, de fato, era o Estado brasileiro. No tempo de vigência desse Código de Menores, 80% da população internada na FEBEM era composta por menores que não eram autores de fatos definidos como crimes, ou seja, a rigor, prendiam a vítima. O encaminhamento às FEBEM’s foi, inclusive, incentivado em propagandas oficiais, prometendo-se um futuro melhor aos filhos de famílias carentes.
Etapa tutelar/menorista

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O processo de apuração do cometimento de infração criminal, perante o Juizado de Menores, era baseado em quatro conceitos chave:
1) Situação irregular como doença social;
2) “Menor” como doente social;
3) Juiz de Menores como médico social; e
4) Resposta estatal institucionalizada como remédio social.
Por esse discurso biologizante (própria do positivismo criminológico), a constatação de uma situação irregular nada mais seria do que a tarefa do juiz em perceber a existência de um déficit na sociabilidade de alguém que, por isso, tal qual um enfermo, um ser frágil, necessitado de auxílio, alguém menor do que os outros (e daí a alcunha “menor”), precisaria de uma atenção especial do Estado para que, atendido em suas necessidades, pudesse chegar a uma situação de autossuficiência. Ao juiz, tal qual um médico social ou um “bom pai”, em substituição ao pater familiae que teria falhado no exercício do pátrio poder, competiria escolher a melhor resposta possível, amparado por saberes auxiliares como a Psicologia e o Serviço Social, o qual, por apenas visar o bem daquele indivíduo, não poderia estar de nenhuma sorte limitado por leis ou qualquer suposta “garantia”. Os poderes do magistrado não deveriam encontrar limitação na lei, pois a lei não poderia se impor acima dos interesses do menor, cabendo ao juiz como médico social encontrar a medida mais adequada, ainda que de forma preventiva, a ajudar o menor.
Etapa tutelar/menorista